[Area] R: L'annullamento della "rinomina"

Mar 3 Lug 2018 15:20:47 CEST

Le ultime parole famose furono: basta una piccola integrazione. Oggi vediamo com'è finita: ieri il Consiglio di Stato ha bocciato Musti e il CSM, quest'ultimo a tal punto protervo da aver deliberato, in data 14 marzo 2018, in favore della già bocciata Musti, dopo aver ricevuto la notifica dal controinteressato di ricorso per ottemperanza della precedente decisione del supremo giudice amministrativo il 19 febbraio 2018. Ogni commento è superfluo. Basterà ora una piccola integrazione?  In fine settimana si voterà per il nuovo Consiglio: si spera solo che abbia fine la sequela interminabile di adesioni all'appello etc. etc.; contano i fatti, e i fatti sono purtroppo sotto gli occhi di tutti. E su questa vicenda si registra ancora il più assordante silenzio dei responsabili di Area che da essa hanno ricevuto e continuano a ricevere un gravissimo danno d'immagine.Perché sia chiaro a tutti che cosa è accaduto con l'ultima puntata della sgradevole telenovela, incollo in calce il testo della sentenza del Consiglio di Stato  sopra ricordata.Gioacchino Romeo______

N.
04042/2018REG.PROV.COLL.

N.
01450/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA
ITALIANA

IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il
Consiglio di Stato

in
sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha
pronunciato la presente

SENTENZA

sul
ricorso numero di registro generale 1450 del 2018, proposto da:

Giovagnoli
Paolo, rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Graziosi e
Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi
s.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30; 

contro

C.S.M.
- Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della giustizia,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei
confronti di

Musti
Lucia, non costituita in giudizio;

per
l’esecuzione

della
sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 00271/2018, resa tra le
parti, concernente l’annullamento della delibera datata 13 gennaio
2016, con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha nominato
la dott.ssa Lucia Musti a Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Modena.

Visti
il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto
l’atto di costituzione in giudizio del C.S.M. - Consiglio Superiore
della Magistratura e del Ministero della giustizia;

Viste
le memorie difensive;

Visti
tutti gli atti della causa;

Relatore
nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Stefano
Fantini e uditi per le parti gli avvocati Graziosi e l'avvocato dello
Stato Dettori;

Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
e DIRITTO

1.-
Il dott. Giovagnoli Paolo chiede l’ottemperanza della sentenza di
questa V Sezione 17 gennaio 2018, n. 271, di accoglimento del suo
appello avverso la sentenza 10 marzo 2017, n. 3341 del Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, che aveva respinto il ricorso
avente ad oggetto la nomina della dott.ssa Musti Lucia a Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Modena.

Più
nel dettaglio, il dott. Giovagnoli, già titolare dell’ufficio di
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rimini, ha
partecipato alla procedura concorsuale indetta dal C.S.M. per il
conferimento dell’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica
di Modena; lo scrutinio procedimentale si era concluso con il
conferimento dell’ufficio alla dott.ssa Musti, allora Procuratore
aggiunto presso la Procura della Repubblica di Modena, della quale
vennero ritenuti prevalenti i titoli.

In
particolare, la dott.ssa Musti fu preferita, in relazione al
parametro attitudinale, in considerazione della “marcata attitudine
organizzativa” dimostrata nelle funzioni di Procuratore aggiunto,
ritenuta prevalente rispetto alle pregresse esperienze direttive
maturate dal dott. Giovagnoli in posizione di livello pari rispetto
all’ufficio da assegnare (Procuratore della Repubblica di Rimini).

La
delibera consiliare in data 13 gennaio 2016 ha dunque ritenuto
prevalenti le esercitate funzioni di Procuratore aggiunto della
dott.ssa Musto rispetto alle esercitate funzioni direttive del dott.
Giovagnoli.

2.-
La sentenza della Sezione di cui si chiede in questa sede
l’ottemperanza, in accoglimento dell’appello del dott. Giovagnoli
e in riforma della sentenza di primo grado, ha accertato
l’illegittimità della nomina per difetto di motivazione e per
violazione dell’art. 12, commi 10 e 11, d.lgs. 5 aprile 2006, n.
160.

3.
– Dopo la sentenza, l’Amministrazione è inizialmente rimasta
inerte; e con il presente ricorso per ottemperanza, notificato il 19
febbraio 2018 e depositato il 23 febbraio 2018, il dott. Giovagnoli
ha chiesto che (nei limiti dell’art. 17 l. n. 195 del 1958) si
disponga che il C.S.M. dia immediata riapertura al procedimento di
valutazione e nomina del Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Modena, riesaminando le candidature proposte per tale
ufficio nel concorso avviato con delibera del C.S.M. del 25 marzo
2015, alla luce dei principi statuiti con la detta sentenza.

4.
- Nelle more del giudizio, costituendosi, il C.S.M. ha versato in
atti la delibera della sua Quinta Commissione, poi approvata dal
Plenum
il
14 (19) marzo 2018, che ha ribadito il conferimento dell’ufficio
direttivo di Procuratore della Repubblica di Modena alla dott.ssa
Musti.

5.
- Con successiva memoria, depositata il 12 aprile 2018, il dott.
Giovagnoli ha allegato che il detto atto è elusivo del giudicato e
va conseguentemente dichiarato nullo ai sensi dell’art. 114, comma
4, lett. b),
Cod. proc. amm..

6.
- Con memoria depositata in data 4 maggio 2018, le Amministrazioni
intimate hanno eccepito l’inammissibilità e comunque
l’infondatezza del ricorso per l’ottemperanza.

7.-
Alla camera di consiglio del 10 maggio 2018 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

8.
- Può prescindersi, per economia di giudizio, dalla disamina
dell’eccezione di tardività del deposito della memoria delle
Amministrazioni e dall’opposta ma reciproca istanza di rimessione
in termini proveniente dall’Avvocatura dello Stato, in quanto si
tratta di profili che potrebbero verosimilmente essere apprezzati
entrambi favorevolmente, elidendosi rispettivamente.

9.
– Va inoltre disattesa l’eccezione di inammissibilità del
ricorso per ottemperanza, svolta dalle Amministrazioni resistenti
nell’assunto che la delibera gravata abbia eseguito la sentenza,
con la conseguenza che, ove ne vengano postulati vizi propri, ciò
debba avvenire mediante la proposizione di un nuovo ed autonomo
giudizio.

Invero,
in tema di conformazione al giudicato dell’attività successiva
dell’amministrazione, in caso di avvenuto annullamento
giurisdizionale per difetto di motivazione, residua spazio per il
riesercizio dell’attività valutativa dell’amministrazione; e se
si elimina il vizio motivazionale e, ciò nonostante, si adotta un
atto parimenti non satisfattivo della pretesa nei sensi definiti in
sentenza, potrà esservi violazione o elusione del giudicato se
l’attività, asseritamente esecutiva dell’Amministrazione,
risulti contrassegnata da sviamento perché diretta ad eludere
prescrizioni stabilite dal giudicato; altrimenti viene in rilievo
un’ipotetica nuova illegittimità, l’atto adottato in riesercizio
del potere potendo essere viziato da illegittimità propria e
autonoma (sindacabile in sede di legittimità: e sempre che non
ricorra il caso dell’assorbimento di cui a Cons. Stato, Ad. plen.,
15 gennaio 2013, n. 2).

Il
discrimine discende dall’effetto conformativo del giudicato: se
l’attività dell’amministrazione si pone in collegamento
funzionale con l’esecuzione del giudicato, viene in questione una
violazione o elusione del giudicato, altrimenti un vizio proprio del
provvedimento.

Nel
caso di specie la nuova delibera impugnata, fin dalle premesse,
afferma che è orientata a dare esecuzione a quanto deciso dal
giudice amministrativo, procedendo ad una nuova valutazione dei
candidati che non esorbita dai limiti dell’effetto conformativo del
giudicato.

10.
- Il ricorso è fondato e va accolto.

La
delibera del C.S.M. che ha rinnovato lo scrutinio, nel paragrafo
relativo alla “comparazione
con gli altri candidati”,
premette che il profilo professionale della dott.ssa Musti è
assolutamente prevalente rispetto a quello degli altri candidati
all’esito di una valutazione globale dei profili di merito ed
attitudinali; dopo avere ricordato il di lei curriculum,
desunto anche dalla sua autorelazione, fa riferimento alle deleghe
organizzative attribuitele dal Procuratore della Repubblica di
Modena, sottolineando in particolare l’istituzione, su
sollecitazione della stessa, dell’articolazione denominata “DAS”
(Definizione Affari Semplici) che
ha consentito di assolvere ad un grande carico di lavoro, la
responsabilità dell’esecuzione penale, il coordinamento di gruppi,
la propensione per l’uso dell’informatica e delle tecnologie
applicate al processo penale, sottolineando, in più parti, anche la
piena conoscenza dell’ufficio e del territorio.

Riguardo
al dott. Giovagnoli, la delibera evidenzia le esperienze pregresse,
le capacità organizzative nello svolgimento delle funzioni di
Procuratore della Repubblica di Rimini, con adozione del programma
informatico “335 on
line”
in collaborazione con il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati,
l’ottima produttività, la notevole preparazione
tecnico-professionale.

Circa
lo svolgimento delle funzioni direttive, anche in regime di conferma
alla conclusione del primo quadriennio, la nuova delibera del C.S.M.
precisa che non possono costituire motivo di prevalenza di un
candidato rispetto agli altri, perché la scelta del candidato più
idoneo si deve solo tradurre in una specifica valutazione comparativa
tra gli aspiranti ad un posto di livello direttivo. Corollario è che
il profilo professionale della dott.ssa Musti «deve
ritenersi prevalente avendo ella mostrato preminenti capacità di
organizzazione del lavoro e di direzione dell’ufficio»,
sì che le funzioni direttive svolta dal dott. Giovagnoli recedono
nella comparazione «anche
con riferimento specifico al posto da ricoprire in concreto».

La
delibera non è conforme al detto giudicato. Seppure abbia motivato,
appare non avere considerato l’accertata violazione dell’art. 12,
commi 10 e 11, del d.lgs. n. 160 del 2006: previsione che, alla luce
di quanto ampiamente detto dall’ottemperanda sentenza, impone la
valutazione specifica delle pregresse esperienze di direzione,
organizzazione, collaborazione, e con particolare riguardo ai
risultati conseguiti, nonché di ogni altro elemento che possa
evidenziare la specifica attitudine direttiva.

La
comparazione delle posizioni del ricorrente e della controinteressata
ora effettuata dal C.S.M. non è formalmente tale da giustificare la
prevalenza della dott.ssa Musti alla luce di siffatta violazione di
legge (rammenta la sentenza che a tenore dei due detti commi, «le
pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di
collaborazione e di coordinamento investigativo» vanno
valutate«specificamente»:
specificità che invece era stata sostituita dall’assimilazione; e,
quanto al difetto di motivazione, la sentenza aveva rilevato che alla
luce di detta specificità, escluso l’automatismo
dell’assimilazione di qualifiche o posizioni, nella comparazione di
candidati che hanno svolto funzioni di livello differente, direttive
e semidirettive, anche alla luce del solo detto indicatore il C.S.M.
doveva esternare puntualmente, pur nella valutazione globale, le
consistenti ragioni, basate sui fatti che avevano caratterizzato
l’attività degli interessati, portanti ad accordare prevalenza a
chi può vantare solo funzioni di livello inferiore e a pretermettere
la diversa e superiore, e di consolidato periodo, esperienza altrui
in qualifica superiore).

Il
solo elemento differenziale tra i due che ora viene fatto emergere è
la conoscenza dell’ufficio ad
quem e
del suo territorio, ivi prestando ella già servizio.

Ma
è questo un profilo che non può – anche alla luce del principio
costituzionale di eguaglianza e della sua declinazione all’art. 51
Cost., come del principio dell’art. 107, terzo comma, Cost. per cui
i magistrati si distinguono soltanto per diversità di funzioni –
assumere rilievo alcuno in uno scrutinio comparativo che è per sua
natura su base nazionale e dunque non può che prescindere dal
radicamento personale sul singolo territorio. Diversamente, sotto la
veste della rinnovanda motivazione si introdurrebbe un criterio
selettivo nuovo e atipico, spurio e incongruo rispetto
all’impersonalità e uniformità degli uffici giudiziari; e si
determinerebbe nei fatti un’asimmetria fatalmente incolmabile tra i
candidati.

È
da sottolineare che nemmeno alla previa conoscenza, da parte del
candidato, dell’ufficio singolo si riferisce il punto 4.1 del
pertinente Testo
unico sulla dirigenza giudiziaria del
2010 (circolare del C.S.M. 3 agosto 2010, n. P-19244),secondo cui la
valutazione comparativa deve tendere «al
fine di preporre all’ufficio da ricoprire il candidato più idoneo
per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da
soddisfare ed eventualmente a particolari profili ambientali»:
previsione che va letta oggettivamente, come preposizione ad un
ufficio del soggetto più adatto in relazione alle caratteristiche
specifiche del tipo generale di ufficio da ricoprire, non già del
singolo, determinato ufficio.

Al
contrario, invece, la nuova delibera consiliare continua –
rinnovando senz’altro i vizi riscontrati in quella annullata – a
manifestamente non riconoscere il dovuto rilievo alla patente
diversità di funzioni, e inerenti responsabilità, già svolte dai
due candidati e in particolare alle funzioni direttive svolte dal
solo dott. Giovagnoli. Anche a, ipoteticamente, guardare soltanto
alla prospettiva della capacità organizzativa, come emerge dalla
sentenza, è manifestamente irragionevole negare che maggiore sia
l’impegno profuso dal titolare di funzioni direttive. Valgono per
il resto le considerazioni svolte dall’ottemperanda sentenza. Né
può essere razionalmente pretermesso il significativo rilievo della
circostanza che lo stesso C.S.M., ai sensi dell’art. 45 d.lgs. n.
160 del 2006, aveva a suo tempo motivatamente confermato come idoneo,
dopo il primo quadriennio, il dott. Giovagnoli nell’ufficio
direttivo: giudizio di manifesto rilievo consiliare ed evidentemente
qui non obliterabile riguardo a quanto aveva accertato.

11.
- Alla stregua di quanto esposto, va dichiarata, ai sensi dell’art.
21-septies,
comma 1, l. n. 241 del 1990 e nei limiti dei poteri del giudice
amministrativo ex art. 17 l. n. 195 del 1958, la nullità della
delibera consiliare adottata in violazione ed elusione del giudicato:
situazione configurabile, secondo costante giurisprudenza (Cons.
Stato, III, 14 novembre 2017, n. 5250; V, 12 gennaio 2017, n. 51)
allorché, come nella specie, il riesercizio dell’attività
valutativa dell’amministrazione elimina apparentemente il vizio
motivazionale, ma resta in realtà caratterizzata da uno sviamento
diretto ad aggirare i restanti rilievi e le prescrizioni stabilite
dal giudicato e a violare le rilevate norme primarie.

12.-
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel
dispositivo.

P.Q.M.

Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo accoglie, e, per l’effetto, previa declaratoria di nullità
della delibera del C.S.M. in data 14 marzo 2018, ordina
l’ottemperanza alla sentenza 17 gennaio 2018, n. 271 della Sezione,
mediante rinnovazione del procedimento di valutazione, nel termine di
giorni venti dalla comunicazione della presente sentenza.

Condanna
le Amministrazioni resistenti alla rifusione, in favore del
ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro quattromila/00
(4.000,00).

Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018
con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe
Severini, Presidente

Roberto
Giovagnoli, Consigliere

Valerio
Perotti, Consigliere

Federico
Di Matteo, Consigliere

Stefano
Fantini, Consigliere, Estensore

  ----Messaggio originale----

 Da: andreale a yahoo.com

 Data: 3-lug-2018 12.06

 A: "AREA Mailing List"<area a areaperta.it>

 Ogg: [Area] L'annullamento della "rinomina"

   A
   llego l'articolo di stampa apparso oggi sulla famigerata vicenda della nomina del 'capo' della  Procura di Modena.

   Attendiamo un'altra imperdibile intervista della dottoressa Musti  a "la Gazzetta di Modena" , che possa tranquillizzare la cittadinanza e che possa garantirci l'ottemperanza del giudice amministrativo  alla decisione (annullata) dell'autogoverno!!

   Andrea Reale 

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