[Area] C. V. Giabardo, Per la chiarezza di idee in tema di creazione giudiziale di diritto e ruolo della giurisprudenza nel tempo presente (Riflessioni al confine tra filosofia del diritto, diritto comparato e diritto processuale civile)

[Giustizia Insieme]

Per la chiarezza di idee in tema di creazione giudiziale di diritto e
ruolo della giurisprudenza nel tempo presente (Riflessioni al confine
tra filosofia del diritto, diritto comparato e diritto processuale
civile).
di Carlo Vittorio Giabardo    
Sommario: 1. Introduzione. Il ruolo crescente della giurisprudenza come
"tendenza fondamentale del nostro tempo" - 2. Centralità del giudizio -
3. Lo sguardo giusrealista sul diritto (un punto in comune tra
positivismo giuridico e neocostituzionalismo?) - 4. Qualche esercizio
dell'ars distinguendi - 5. Creare o interpretare? (Creazione in senso
forte e in senso debole) - 5.1. Sull'esistenza delle lacune
nell'ordinamento - 5.2. (Segue) Il giudice di fronte al diritto
ingiusto. Ingiustizia soggettiva… - 5.3. … E ingiustizia oggettiva. -
5.3.1. Due esempi processualcivilistici - 6. Creare o "inventare"? Il
giudice come "bocca della legge" o come "oracolo del diritto" - 7.
Creazione di diritto e giurisprudenza. Gli orientamenti consolidati come
fonte del diritto - 8. Conclusioni (con una meditazione di Piero
Calamandrei).    

Discorrere di creazione giudiziale di diritto e, più in generale, del
ruolo crescente della giurisprudenza nell'epoca attuale significa porre
il problema fondamentale del rapporto tra il giudice e la legge; un
terreno sconfinato, oggetto di reazioni e valutazioni (normative,
politico-ideologiche, a volte anche viziate da qualche pregiudizio)
quanto più divergenti si possa immaginare.
Detrattori e fautori pari in autorevolezza si contendono l'insidioso
campo con argomentazioni che, da entrambi i lati, hanno del buono. Per
un verso, l'esigenza di garantire la piena effettività della tutela dei
diritti, la quale, per definizione, non può non coinvolgere l'interprete
a tutto tondo; per l'altro, quella di rispettare la separazione dei
poteri, caposaldo della rule of law nelle democrazie liberali, e il
principio di legalità, incarnato nella formula della "soggezione del
giudice soltanto alla legge", come afferma il nostro art. 101 della
Costituzione. Da un lato, la necessità di giudicare, di ius dicere, in
un mondo che è plurale e disomogeneo, il che richiede che si tenga conto
delle infinite sfaccettature, dei connotati specifici, delle unicità
irripetibili delle vicende concrete; dall'altro il bisogno di proteggere
la certezza del diritto (composto da regole tendenzialmente universali,
generali e astratte), di garantire il trattamento uguale di situazioni
uguali e di allontanare, in definitiva, i pericoli di arbitrio.
Insomma, in gioco si agitano i principi cardine del nostro vivere
giuridico, i quali - com'è d'altro canto nella natura stessa dei
principi - si pongono spesso in contrasto, in conflitto, in opposizione
tra di loro. 
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