[Area] F.Palazzo, La colpa medica: un work in progress

[Giustizia Insieme]

La colpa medica: un work in progress
di Francesco Palazzo    
Sommario: 1. Premessa - 2. Medicina difensiva e non punibilità del
sanitario - 3. Ambiguità ed incertezze legislative - 4. I criteri di
delimitazione della colpa: il criterio "quantitativo" - 5. Il criterio
"qualitativo" adottato dalla legge Gelli-Bianco e le manipolazioni
giurisprudenziali - 6. Un buon risultato paralegislativo.      

Queste note hanno ad oggetto la recente evoluzione legislativa e
giurisprudenziale in materia di responsabilità penale del medico per gli
eventi avversi - morte o lesioni - verificatisi nell'esercizio della sua
professione. Intendiamo assumere quella complessa problematica ad
esempio paradigmatico per mettere in luce come talvolta, per non dire
spesso, la disciplina legislativa e il testo legale costituiscano solo
il primo mattone dell'edificio normativo alla cui costruzione
contribuisce in misura determinante l'opera della giurisprudenza. E
quest'ultima sovente procede per tentativi ed aggiustamenti successivi,
nel corso dei quali l'intervento del massimo organo di nomofilachia, la
Corte di cassazione a Sezioni riunite, reca un contributo decisivo ma
non sempre immediatamente risolutivo.
Il ruolo svolto dall'opera della giurisprudenza, che ormai pacificamente
produce un vero e proprio "diritto giudiziario" parallelo quando non
antagonistico a quello legislativo, implica una forte esigenza di
prevedibilità della decisione giudiziaria che, però, si pone al centro
di una contraddizione non facilmente risolvibile. Da un lato, infatti,
l'esigenza di prevedibilità costituisce il prodotto di una sorta di
surrogazione per la quale alla tradizionale legalità della legge si
surroga, appunto, la prevedibilità della decisione giudiziaria al fine
di appagare, seppure per altra via, la stessa fondamentale istanza di
garanzia consistente nella possibilità e libertà di autodeterminazione
del cittadino dinanzi ai precetti comportamentali del diritto penale.
Dall'altro lato, però, non è affatto facile assicurare realmente la
prevedibilità della decisione giudiziaria proprio in ragione delle
stesse caratteristiche del diritto giudiziario, che - come mostrerà
limpidamente il nostro esempio - spesso rivela una grande mobilità e
instabilità, suscitata anche dalle imperfezioni dei testi legislativi e
comunque orientata all'individuazione della soluzione più confacente
alle esigenze sostanziali della materia: insomma, è difficile che il
diritto giudiziario non si formi attraverso una serie più o meno lunga e
talvolta tortuosa di tentativi e aggiustamenti. E, sotto questo profilo,
le soluzioni patrocinate di recente, ad esempio con la riforma dell'art.
618 c.p.p. sul giudizio di cassazione, pur apprezzabili per lo scopo di
accentuare la prevedibilità del diritto giudiziario, possono per contro
preoccupare proprio per il rischio di un eccessivo irrigidimento di
quest'ultimo.    
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